In 2022 is een nieuw wettelijk regime voor de levering van digitale inhoud en digitale diensten aan consumenten van kracht geworden.
In dit blogbericht worden de belangrijkste bepalingen uit de nieuwe regeling op een rij gezet.
Wanneer geldt de regeling?
De nieuwe regeling geldt voor de levering van de digitale inhoud en digitale diensten aan consumenten, waar de consument voor betaalt:
(i) met een prijs,
(ii) met een digitale weergave van waarde (bijvoorbeeld e-coupons, cryptocurrency valt er niet onder) of
(iii) met persoonsgegevens.
De regeling geldt niet voor producten met digitale elementen
De nieuwe regeling geldt voor de levering van de digitale inhoud en diensten zelf en niet voor producten met digitale inhoud of digitale diensten [1]. Daarvoor gelden de regels voor consumentenkoop.
Wat is digitale inhoud?
Digitale inhoud bestaat simpelweg uit data (gegevens) die in digitale vorm wordt geproduceerd en geleverd.
Bijvoorbeeld computerprogramma’s, applicaties (apps), videobestanden, audiobestanden (bijv. een muziekbestand), digitale spellen, e-boeken of andere e-publicaties.
Wat zijn digitale diensten?
Digitale diensten zijn (i) diensten die het voor de consument mogelijk maken om data aan te maken, te verwerken of op te slaan of daar toegang toe te krijgen en (ii) diensten die het voor de consument mogelijk maken om data te delen met andere gebruikers of op een andere manier interactie te hebben met data van andere gebruikers.
Voorbeelden van digitale diensten zijn diensten voor het delen van video’s, foto’s en andere bestanden, tekstwerkingsdiensten, cloud based games, cloudopslag diensten, webmail, social media en cloudapplicaties (Saas-diensten).
Wat is 'betalen met persoonsgegevens'?
Iets wat in het Nederlandse recht echt nieuw is, is dat met deze regeling het 'betalen' met persoonsgegevens ook wordt gezien als een geldelijke tegenprestatie.
Maar wat is betalen met persoonsgegevens?
Van betaling met persoonsgegevens is sprake als de consument, in ruil voor de toegang tot de digitale inhoud of de digitale dienst, zijn of haar persoonsgegevens aan de handelaar afstaat.
Het moet dan niet gaan om persoonsgegevens die de leverancier uitsluitend gebruikt om de dienst zelf te leveren (bijvoorbeeld een dating app die gebruikers vraagt hun leeftijd en geslacht in te voeren) of om te voldoen aan een wettelijke verplichting (bijvoorbeeld voor het bestrijden van witwassen of terrorisme). In dat geval is er geen sprake van 'betaling' met persoonsgegevens.
Verder is er geen sprake van betalen met persoonsgegevens als de leverancier alleen metagegevens verzamelt, zoals informatie over het apparaat van de consument of de browsegeschiedenis, of als er alleen reclame wordt getoond zonder dat daarbij persoonsgegevens worden gebruikt (bijvoorbeeld bepaalde voorkeuren van de gebruiker).
De regeling geldt overigens ook niet voor open source software als de consument daar geen prijs of digitale weergave voor betaalt en er alleen persoonsgegevens worden verwerkt voor het verbeteren van de beveiliging, de compatibiliteit of interoperabiliteit van die software.
Updates verstrekken
De belangrijkste verplichting voor de praktijk is de verplichting om updates, waaronder beveiligingsupdates, uit te blijven brengen. Het gaat om updates die moeten zorgen dat de digitale inhoud of dienst op hetzelfde niveau blijft als deze waren ten tijde van de aankoop. Upgrades (nieuwe functionaliteit) vallen er niet onder.
De updates moeten worden verstrekt tijdens de periode die de consument 'redelijkerwijs kan verwachten', gezien de aard en het doel van de digitale inhoud of dienst en rekening houdend met de omstandigheden en de aard van de overeenkomst.
Dat is natuurlijk niet erg duidelijk. De wetgever heeft zich niet willen vastpinnen op een vaste periode en laat het over aan de rechtspraak. Hoewel dat wel begrijpelijk is - omdat het inderdaad per soort digitale inhoud of dienst zal verschillen wat redelijk is - geeft het de leverancier niet veel concrete handvatten.
Bij eenmalige levering van digitale inhoud (bijvoorbeeld een mobile app) ligt het voor de hand om aan te sluiten bij wat in de markt gebruikelijk is, dat is immers wat de consument dan redelijkerwijs kan verwachten. Als er sprake is van continue levering van digitale diensten (bijvoorbeeld een streaming dienst) dan zal de digitale inhoud (applicatie) zolang als deze wordt geleverd moeten worden voorzien van updates.
De leverancier moet de consument informeren over de uitgebrachte updates en het de consument laten weten als de consument deze zelf moet installeren. Doet de consument dat niet, of installeert de consument de update verkeerd - en komt dat niet door een fout in de installatie-instructies - dan is de leverancier niet aansprakelijk.
Als de updates helemaal niet of niet op tijd worden verstrekt (bijvoorbeeld om een beveiligingskwetsbaarheid te dichten) dan is de leverancier wel aansprakelijk voor door de consument in verband daarmee geleden schade.
Bedenktijd bij online aanschaf van digitale inhoud of een digitale dienst
Als de consument online (op afstand) digitale inhoud of een digitale dienst aanschaft, geldt als uitgangspunt de 14-dagen bedenktijd.
Voor digitale diensten geldt dat 14-dagen bedenktijd komt te vervallen als de overeenkomst tijdens de bedenktijd helemaal is nagekomen (dit zal dus bijvoorbeeld bij een streamingdienst niet zo zijn). Daarbij geldt voor diensten waarvoor de consument een prijs of digitale waarde betaalt de aanvullende eis dat de nakoming is gestart met goedkeuring van de consument én de consument heeft verklaard afstand te doen van de 14-dagen bedenktijd. De dienst mag tijdens de bedenktijd verder alleen van start gaan op uitdrukkelijk verzoek van de consument.
Voor digitale inhoud waarvoor de consument een prijs of digitale waarde betaalt, geldt dat de bedenktijd ook komt te vervallen als (i) de levering van de inhoud is begonnen met voorafgaande toestemming van de consument, (ii) de consument heeft verklaard afstand te doen van de bedenktijd en (iii) de handelaar een bevestiging daarvan heeft gestuurd op een digitale gegevensdrager (bijvoorbeeld per email).
Zo kunnen app aanbieders die betaalde apps aanbieden dus voorkomen dat de consument de overeenkomst tijdens de bedenktijd weer ontbindt en het geld weer terugvraagt.
Non-conformiteit: objectieve conformiteitseisen
De digitale inhoud of dienst moet conform de overeenkomst worden geleverd. In feite betekent dit dat moet worden geleverd wat aan de consument is beloofd - bijvoorbeeld in een reclame of in de app store - en wat met de consument is afgesproken.
Met de nieuwe regeling zijn er ook zogenaamde objectieve conformiteitseisen bijgekomen. Die bepalen waar de digitale inhoud of dienst altijd aan moet voldoen, dus ook los van wat er is beloofd aan, of afgesproken met, de consument.
De digitale inhoud of dienst moet:
- geschikt zijn voor het gebruik dat normaal van vergelijkbare digitale inhoud of diensten wordt gemaakt;
- hetzelfde zijn als een eerder aan de consument verstrekte proefversie of voorvertoning;
- worden geleverd met alle andere toebehoren en instructies die de consument redelijkerwijs mag verwachten;
- de functionaliteit, comptabiliteit, toegankelijkheid, continuïteit en beveiliging hebben die vergelijkbare digitale inhoud of diensten hebben.
Non-conformiteit: integratie op digitale omgeving consument
Verder is er sprake van non-conformiteit als de leverancier de digitale inhoud of dienst niet goed op de digitale omgeving van de consument (meestal: het besturingssysteem maar het kan ook om een browser gaan) installeert of de consument dat zelf doet en die installatie niet goed gaat door een fout in de installatie-instructies.
Maar, als de omgeving van de consument niet compatible is en de consument vooraf duidelijk was geïnformeerd over de compatibiliteitseisen dan is er geen sprake van non-conformiteit. Bijvoorbeeld: een mobiele app is alleen geschikt om te worden gebruikt op een iPhone en de consument wordt daar duidelijk over geïnformeerd, de consument kan dan niet klagen dat de app niet werkt op een Android telefoon.
Op verzoek van de leverancier moet de consument meewerken aan een onderzoek om vast te stellen welke omgeving de consument had.
Afwijken met instemming van de consument
Van sommige conformiteitseisen kan worden afgeweken als de consument uitdrukkelijk is geïnformeerd over een specifieke afwijking en de consument dit uitdrukkelijk en afzonderlijk heeft aanvaard.
Bijvoorbeeld: een app-aanbieder geeft expliciet aan dat een aangeboden app de laatste versie is die wordt ondersteund en de consument gaat daar uitdrukkelijk mee akkoord door het aanklikken van een vinkje.
'Wettelijke garantietermijn'
Tijdens een periode van een jaar na levering van de inhoud of dienst geldt een 'wettelijke garantietermijn': als de non-conformiteit (het gebrek) zich binnen dat jaar openbaart, wordt vermoed dat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst al bestond. Omdat het voor een leverancier erg moeilijk is om het tegendeel te bewijzen, zeker bij digitale diensten of inhoud, zal dat er vaak toe leiden dat in dat geval non-conformiteit wordt vastgesteld.
Gevolgen van wanprestatie
Als de digitale inhoud of dienst niet conform is, pleegt de leverancier wanprestatie.
De consument heeft dan verschillende mogelijkheden:
- de consument kan nakoming vorderen, dat wil zeggen: levering van digitale inhoud of dienst die wel conform is [2]. De leverancier kan hier bijvoorbeeld voor zorgen door een update te verstrekken die wel conform is;
- de consument kan de prijs voor de digitale inhoud of dienst verminderen naar rato van de non-conformiteit. Als het bijvoorbeeld om een streaming dienst gaat en deze werkt op enig moment niet meer maar de consument heeft nog wel doorbetaald, dan moet het doorbetaalde bedrag aan de consument worden terugbetaald;
- de consument mag de overeenkomst ontbinden, waarbij geldt dat als de consument voor de inhoud of dienst heeft betaald, ontbinding alleen kan als het gebrek / de non-conformiteit niet gering is.
Daarnaast heeft de consument recht op vergoeding van schade die deze in verband met de wanprestatie heeft geleden. Een dergelijke schadeclaim moet wel binnen twee jaar na levering van de digitale inhoud of dienst bij de leverancier worden ingediend, anders vervalt deze.
Gevolgen van ontbinding van de overeenkomst
Wordt de overeenkomst met de consument ontbonden, dan heeft dat de volgende gevolgen:
- de leverancier moet alle betaalde bedragen (naar rato) binnen 14 dagen na de ontbindingsmededeling van de consument terugbetalen. Die bedragen moeten worden terugbetaald op dezelfde manier als de consument zelf eerder had betaald (tenzij de consument met een andere manier akkoord gaat);
- eventuele content die de consument heeft gecreëerd moet als uitgangspunt worden verwijderd en aan de consument beschikbaar worden gemaakt - dit is in feite een recht op data portabiliteit;
- de leverancier mag de consument de toegang tot de digitale inhoud of dienst ontzeggen en de consument mag daar ook geen gebruik meer van maken;
- de consument moet een eventuele gegevensdrager (bijvoorbeeld een USB-stick) waar de digitale inhoud op stand op verzoek van de leverancier terugsturen. Dat verzoek moet de leverancier doen binnen 14 dagen na de ontbindingsmededeling.
[1] Als de inhoud of diensten in die producten verwerkt zijn of daarmee onderling verbonden zijn, met andere woorden: als het product goed niet zonder de digitale inhoud of digitale dienst kan functioneren, vormt deze integraal onderdeel van de koopovereenkomst en geldt het consumentenkooprecht.
[2] De consument kan geen nakoming eisen als dit voor de leverancier onmogelijk is of onevenredige kosten met zich meebrengt.